ข้อบ่งชี้การ “ล็อกสเปก”: ข้อพิจารณาจากคู่มือระดับนานาชาติและแนวปฏิบัติตามกฎหมายไทย

บทคัดย่อ
          มาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ. 2542 กำหนดความผิดอาญากรณีการกำหนดเงื่อนไขการเสนอราคาในการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐเพื่อกีดกันการแข่งขันราคาอย่างเป็นธรรมหรือเพื่อเอื้อประโยชน์แก่ผู้เสนอราคารายใดรายหนึ่งอย่างไม่เป็นธรรม (ล็อกสเปก)แต่กลับไม่ได้อธิบายนิยามคำว่า “เป็นธรรม” ดังกล่าว จนนำมาซึ่งความยากลำบากในการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ผู้กำหนดเงื่อนไขการเสนอราคา และนำมาซึ่งอุปสรรคในการปฏิบัติหน้าที่ของผู้บังคับใช้กฎหมาย

          ผู้เขียนซึ่งเห็นถึงปัญหาข้างต้นได้เขียนบทความนี้เพื่อแสดงข้อบ่งชี้ของการกระทำความผิดล็อกสเปกภายใต้มาตรา 11 ดังกล่าว โดยรวบรวมหลักเกณฑ์ต่าง ๆ จากหนังสือเวียนของกรมบัญชีกลาง คำพิพากษาศาลปกครอง คำพิพากษาศาลยุติธรรม และคู่มือขององค์การระหว่างประเทศ เพื่อเป็นแนวทางสำหรับผู้ปฏิบัติหน้าที่บังคับใช้กฎหมาย และเป็นข้อพึงระวังแก่ผู้มีหน้าที่กำหนดเงื่อนไขการเสนอราคา เพื่อให้การกำหนดเงื่อนไขการเสนอราคาเป็นไปเพื่อประโยชน์แก่หน่วยงานของรัฐ ประโยชน์สาธารณะ และการแข่งขันทางการค้าที่เป็นธรรมอย่างแท้จริง รวมถึงอาจเป็นจุดเริ่มต้นเล็ก ๆ ในการผลักดันให้มีการพิจารณาทบทวนปรับปรุงกฎหมายในอนาคต หรือจัดทำคู่มือหรือกฎหมายลำดับรองเพื่อใช้ประกอบกับบทบัญญัติดังกล่าว

เอกสารอ้างอิง (References)
กฎกระทรวงกำหนดพัสดุและวิธีการจัดซื้อจัดจ้างพัสดุที่รัฐต้องการส่งเสริมหรือสนับสนุน พ.ศ. 2563. (2563, 29 มกราคม). ราชกิจจานุเบกษา. เล่ม 137 ตอนที่ 8 ก. หน้า 1-12.

การทางพิเศษแห่งประเทศไทย. (2563). แบบรูปรายการงานก่อสร้างโครงการทางพิเศษสายพระราม 3- ดาวคะนอง-วงแหวนรอบนอกกรุงเทพมหานครด้านตะวันตก สัญญาที่ 3. https://bit.ly/47HzHoH

การไฟฟ้าส่วนภูมิภาค. (2561). ร่างขอบเขตของงาน (Terms of Reference : TOR) จัดซื้อผลิตภัณฑ์คอนกรีตงานงบโครงการ คพจ.1 (แผน 3, แผน 4), งบ คชฟ.3 ประจำปี 2561. https://www.pea.co.th/Webapplications/tor/Attachments/ee3b1d59-ac2c-4a16-8917-d8a81854a2ab/ร่างขอบเขตของงาน%20TOR%20คสร..pdf

กระทรวงการคลัง. (2550, 9 ตุลาคม). หนังสือกระทรวงการคลัง ที่ กค 0408.4/19258 ลงวันที่ 9 ตุลาคม 2550 เรื่อง ร่างพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ..... https://resolution.soc.go.th/PDF_UPLOAD/2550/2141775.pdf

          . (2558, 12 พฤษภาคม). หนังสือกระทรวงการคลัง ด่วนที่สุด ที่ กค 0421.3/10107 ลงวันที่ 12 พฤษภาคม 2558 เรื่อง ร่างพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ..... https://resolution.soc.go.th/PDF_UPLOAD/2558/9931451535.pdf

          . (2559, 18 พฤษภาคม). หนังสือกระทรวงการคลัง ด่วนที่สุด ที่ กค 0421.3/9089 ลงวันที่ 18  พฤษภาคม      
           2559 เรื่อง ร่างพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. .....
           https://resolution.soc.go.th/PDF_UPLOAD/2559/9931984126.pdf

กรมเจ้าท่า. (2564). ร่างรายละเอียดคุณลักษณะเฉพาะเรือตรวจการณ์ลำน้ำขนาดความยาวไม่น้อยกว่า 33 ฟุต
          จำนวน 1 ลำ. https://md.go.th/wp-content/uploads/2021/09/รายละเอียดคุณลักษณะเฉพาะ- 4.pdf

กรมบัญชีกลาง. (2561, 14 มีนาคม). หนังสือกรมบัญชีกลาง ด่วนที่สุด ที่ กค 0405.3/ ว 132 ลงวันที่ 14 มีนาคม 2561 เรื่อง แนวทางการเปิดเผยราคากลางสำหรับการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานของรัฐ.https://bit.ly/49WiSbB

          . (2562, 1 พฤษภาคม). หนังสือกรมบัญชีกลาง ด่วนที่สุด ที่ กค 0433.2/ ว 206 ลงวันที่ 1พฤษภาคม 2562 เรื่อง คู่มือแนวทางการประกาศรายละเอียดข้อมูลราคากลางและการคำนวณราคากลาง เกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานของรัฐ. https://bit.ly/47zCjVi

          . (2563, 11 มีนาคม). หนังสือคณะกรรมการวินิจฉัยปัญหาการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ กรมบัญชีกลาง ด่วนที่สุด ที่ กค(กวจ) 0405.2/ 82 ลงวันที่ 11 มีนาคม 2563 เรื่อง มาตรการเพิ่มประสิทธิภาพการใช้จ่ายเงินงบประมาณรายจ่ายประจำปีงบประมาณ พ.ศ. 2563. http://www.oic.go.th/FILEWEB/CABINFOCENTER66/DRAWER049/GENERAL/DATA0002/00002715.PDF

          . (2563, 18 พฤษภาคม). หนังสือคณะกรรมการวินิจฉัยปัญหาการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุ ภาครัฐ กรมบัญชีกลาง ด่วนที่สุด ที่ กค(กวจ) 0405.2/ว 214 ลงวันที่ 18 พฤษภาคม 2563 เรื่อง แนวทางปฏิบัติในการกำหนดคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอ การกำหนดผลงาน การระบุคุณลักษณะเฉพาะ      ของพัสดุหรือยี่ห้อของพัสดุ และการพิจารณาคุณสมบัติผู้ยื่นข้อเสนอของหน่วยงานของรัฐกรณีการกำหนดสิ่งที่ไม่ใช่สาระสำคัญ. https://bit.ly/46loKrJ

          . (2563, 12 พฤศจิกายน). หนังสือคณะกรรมการวินิจฉัยปัญหาการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ กรมบัญชีกลาง ด่วนที่สุด ที่ กค(กวจ) 0405.4/ 56784 ลงวันที่ 12 พฤศจิกายน 2563 เรื่อง ข้อหารือการจัดซื้อจัดจ้างตามบัญชีนวัตกรรมไทย. https://bit.ly/3R5mDUo

          . (2564, 8 เมษายน). หนังสือคณะกรรมการวินิจฉัยปัญหาการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ กรมบัญชีกลาง ด่วนที่สุด ที่ กค(กวจ) 0405.2/ว 198 ลงวันที่ 8 เมษายน 2564 เรื่อง แนวทางการปฏิบัติในการจัดทำร่างขอบเขตของงาน กรณีหน่วยงานของรัฐกำหนดเกณฑ์การพิจารณาโดยใช้เกณฑ์ราคา     ประกอบเกณฑ์อื่น. https://bit.ly/3R6bKSj

          . (2565, 11 กุมภาพันธ์). หนังสือคณะกรรมการวินิจฉัยปัญหาการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ กรมบัญชีกลาง ด่วนที่สุด ที่ กค(กวจ) 0405.2/ ว 115 ลงวันที่ 11 กุมภาพันธ์ 2565 เรื่องมาตรการเร่งรัด การเบิกจ่ายงบประมาณและการใช้จ่ายภาครัฐ. https://bit.ly/3R6GjHK

คำพิพากษาศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบกลาง คดีหมายเลขดำที่ อท.155/2561 คดีหมายเลขแดง ที่ อท 77/2562. 28 มีนาคม 2562.

คำพิพากษาศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบภาค 4 คดีหมายเลขดำที่ อท.33/2561 คดีหมายเลขแดง ที่ อท. 85/2562. 18 กรกฎาคม 2562.

คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ คดีหมายเลขดำที่ อท.371/2561 คดีหมายเลขแดงที่ 15123/2562. 31 ตุลาคม 2562.

งานคลังและพัสดุ สำนักงานคณบดีคณะแพทยศาสตร์ มหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ. (ม.ป.ป.). การกำหนดขอบเขต ของงานและรายละเอียดคุณลักษณะเฉพาะของพัสดุที่จะซื้อหรือจ้าง. http://med.swu. ac.th/supplies/images/doc2/tor%20for%20purchasing%20.pdf.

เทศบาลตำบลศาลาด่าน. (2563). รายละเอียดแบบรูปรายการงานก่อสร้างโครงการก่อสร้างคูระบายน้ำ คอนกรีต  สาธารณะจากถนนทางหลวงแผ่นดิน สาย 4245 ลงสู่ทะเล ม.2 ตำบลศาลาด่าน โดยวิธีประกวดราคาอิเล็กทรอนิกส์ (e-bidding). https://bit.ly/3SNzxYn

บัญชีนวัตกรรมไทย และบัญชีสิ่งประดิษฐ์ไทย. (ม.ป.ป.). บัญชีนวัตกรรมไทย และ บัญชีสิ่งประดิษฐ์ไทย แตกต่างกัน อย่างไร. http://www.innovation.go.th/faq/

ประกาศคณะกรรมการราคากลางและขึ้นทะเบียนผู้ประกอบการ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการกำหนดราคากลางงานก่อสร้าง ฉบับที่ 5. (2565, 1 สิงหาคม). ราชกิจจานุเบกษา. เล่ม 139 ตอนพิเศษ 177 ง, หน้า 8.

พิชามญชุ์ กาหลง และนิทัศน์ บุญมี. (2564). การล็อกสเปก และการกีดกันผู้เสนองานในการจัดซื้อจัดจ้างของสถานศึกษาของรัฐ. วารสารวิจัยและนวัตกรรมทางการศึกษา มหาวิทยาลัยราชภัฏพระนคร, 1(2), 91-99.

พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560. (2560, 24 กุมภาพันธ์). ราชกิจจานุเบกษา. เล่ม 134 ตอนที่ 24 ก, หน้า 13-53.

พระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ. 2542. (2542, 19 พฤศจิกายน). ราชกิจจานุเบกษา. เล่ม 116 ตอนที่ 120 ก, หน้า 70-76.

มานิตย์ จุมปา. (2544). คำอธิบายพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ. 2542 "กฎหมายฮั้ว". สำนักพิมพ์วิญญูชน.

มหาวิทยาลัยบูรพา. (ม.ป.ป.). รายละเอียดคุณลักษณะเฉพาะการจ้าง ก่อสร้างศูนย์อาหาร คณะวิศวกรรมศาสตร์ มหาวิทยาลัยบูรพา. http://calendar.buu.ac.th/document/1360220404.pdf

ระเบียบกระทรวงการคลัง ว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560. (2560, 23 สิงหาคม). ราชกิจจานุเบกษา. เล่ม 134 ตอนพิเศษ 210 ง, หน้า 1-71.

วชิราภรณ์ อนุกูล. (ม.ป.ป.). การกีดกันการเสนอราคา ..... เพราะกําหนดคุณลักษณะเฉพาะพัสดุไม่ชอบ !.          https://admincourt.go.th/admincourt/upload/webcms/Academic/Academic_150216_103429.pdf

สำนักงานคณะกรรมการข้าราชการพลเรือน (2560). ร่างรายละเอียดคุณลักษณะเฉพาะงานจ้างเหมาบริการทำความสะอาดอาคารและสถานที่. https://www.ocsc.go.th/sites/default/files/attachment/procurement/2017/tor_cleaning_services_for_buildings_and_premises.pdf

สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (2558, 8 เมษายน). หนังสือสำนักงาน ป.ป.ช. ที่ ปช 0003/0052 ลงวันที่ 8 เมษายน 2558 เรื่อง มาตรการและข้อเสนอเพื่อป้องกันการทุจริต. https://resolution.soc.go.th/PDF_UPLOAD/2558/993134705.pdf

สำนักงานคณะกรรมการวิจัยแห่งชาติ. (ม.ป.ป.). ที่มาของการขึ้นบัญชีสิ่งประดิษฐ์ไทย. https://thaiinvention.nrct.go.th/main/source.php

สำนักงานปลัดกระทรวงยุติธรรม. (2560). ประกาศสำนักงานปลัดกระทรวงยุติธรรม เรื่อง ประกวดราคาจ้างก่อสร้างอาคารบูรณาการของกระทรวงยุติธรรมจังหวัดปัตตานี ด้วยวิธีประกวดราคาอิเล็กทรอนิกส์ (e-bidding). https://www.moj.go.th/attachments/20171208161831_90134.pdf

          . (2560). ร่างขอบเขตของงาน (Term of Reference :TOR) โครงการ : ประกวดราคาจ้างก่อสร้างอาคาร บูรณาการของกระทรวงยุติธรรม ณ ตำบลสะบารัง อำเภอปัตตานี จังหวัดปัตตานี. https://www.moj.go.th/attachments/20171208161831_88779.pdf

สำนักงานเลขาธิการคณะรัฐมนตรี. (2541, 27 ตุลาคม). มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การพิจารณายกร่างกฎหมายเพื่อแก้ไขปัญหาและป้องกันการสมยอมในการเสนอราคา. https://resolution.soc.go.th/?prep_id=130432

          . (2558, 28 เมษายน). หนังสือสำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ด่วนที่สุด ที่ นร 0505/14341 ลงวันที่ 28 เมษายน 2558 เรื่อง มาตรการและข้อเสนอเพื่อป้องกันการทุจริต. https://resolution.soc.go.th/PDF_UPLOAD/2558/993134701.pdf

          . (2558, 9 กรกฎาคม). หนังสือสำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ด่วนที่สุด ที่ นร 0503/23708 ลงวันที่ 9 กรกฎาคม 2558 เรื่อง ร่างพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. .....https://resolution.soc.go.th/PDF_UPLOAD/2558/993145151.pdf

          . (2559, 15 มิถุนายน). หนังสือสำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ที่ นร 0503/21755 ลงวันที่ 15 มิถุนายน 2559 เรื่อง ร่างพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. .....https://resolution.soc.go.th/PDF_UPLOAD/2559/993198411.pdf

สุพิศ ประณีตพลกรัง. (2560). กฎหมายว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ (กฎหมายฮั้ว).  สำนักพิมพ์นิติธรรม.

หน่วยงานสนับสนุนทั่วไป สถาบันวิจัยระบบสาธารณสุข. (2565). คู่มือการจัดทำขอบเขตของงาน (Terms of Reference - TOR) หรือรายละเอียดคุณลักษณะเฉพาะของพัสดุ(Specifications) และราคากลาง. https://bit.ly/3uncbPo

หยุด แสงอุทัย. (2548). ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. สำนักพิมพ์ประกายพรึก.

องค์การบริหารส่วนตำบลหนองคล้า. (2563). ร่างขอบเขตของงานหรือรายละเอียดคุณลักษณะเฉพาะของพัสดุที่จะซื้อหรือจ้าง และกำหนดราคากลาง (Term of Reference :TOR) จัดซื้อวัสดุสำนักงาน ประจำปีงบประมาณ พ.ศ. 2563. https://www.nk.go.th/uploads/docs/635_20200522134009_0.pdf

อัจฉรียา ชูตินันทน์. (2564). หลักการกำหนดความผิดอาญาและหลักการกำหนดโทษอาญาในการตรากฎหมาย. วารสารสุทธิปริทัศน์, 35(3), 21-43.

อภิสิทธิ์ มากสุวรรณ (ช่างถึก โยธาไทย). (2564). ตัวอย่างการจัดทำแบบรูปรายการงานก่อสร้างและการตรวจสอบราคากลาง.            https://www.youtube.com/watch?v=zOGobwNajus

Australian Competition and Consumer Commission. (n.d.). Cartels. Australian Competition and Consumer Commission. https://www.accc.gov.au/business/anti-competitive-behaviour/cartels /bid-rigging#types-of-bid-rigging.

Brody, D. C., et al. (2001), Criminal Law. Aspens Publishers, Inc.

Kovacic, W. E. (1990). The Antitrust Government Contracts Handbook. American Bar Association. Council of

Economic Advisers. (2016). Benefits of Competition and Indicators of Market Power. Barack Obama White House. https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/page/files/20160502_competition_issue_brief_updated_cea.pdf

Crown Commercial Service. (2021, 16 November). How to write a specification – Procurement Essentials. https://www.crowncommercial.gov.uk/news/how-to-write-a-specification-procurement essentials#:~:text=In%20a%20procurement%20context%2C%20a,measured%20and%20is%20legally%20binding

European Commission. (2015, 7 July). Public Procurement of Innovative solutions. European Commission. European Commission. https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/ppi

          . (2021). Notice on tools to fight collusion in public procurement and on guidance on how to apply the related exclusion ground. (C(2021) 1631 final). European Commission.           https://ec.europa.eu/docsroom/documents/45004/attachments/1/translations/en/renditions/native

Hüschelrath, K. (2012). Economic Approaches to Fight Bid Rigging. Journal of European Competition Law & Practice. 4(2), 185-191. https://doi.org/10.1093/jeclap/lps071

Independent Commission against Corruption (ICAC). (n.d.). Best Practices Checklist: Procurement. ICAC.           https://cpas.icac.hk/UPloadImages/InfoFile/cate_43/2016/b4e94be0-46d9-4edd-abc8-5b89e431e32b.pdf

International Anti Corruption Resource Center. (n.d.). Guide to Combating Corruption & Fraud in Development Projects. International Anti Corruption Resource Center. https://guide. iacrc.org/potential-scheme-excluding-qualified-bidders/

Lesko, B. S. (1994). Rank, Roles, and Rights. In L. H. Lesko (Ed.), (9th ed., pp. 15-40). Cornel University Press.

Nolan, M. (n.d.). The History of Procurement: Past, Present and Future. https://www.sourcesuite.com/procurement-learning/purchasing-articles/history-of-procurement-past-present- future.jsp.

OECD. (n.d.). Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement. OECD. https://www.oecd.org/competition/cartels/42851044.pdf

          . (n.d.). Procurement as a critical function in government. OECD. https://www.oecd.org/gov/ethics/Public-Procurement-for%20Sustainable-and-Inclusive Growth_Brochure.pdf

          . (2017). People-Oriented Education Transformation. OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/9789264265820-en.

          . (2020). System Change in Slovenia: Making Public Procurement More Effective. OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/b050ef2f-en

          . (2021). OECD Principles for Integrity in Public Procurement. OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/b050ef2f-en

          . (2022). Recommendation of the Council on OECD Legal Instruments Fighting Bid Rigging in Public Procurement. (OECD/LEGAL/0396). OECD Legal Instruments. https://legalinstruments.oecd.org/public/doc/284/284.en.pdf

Philippine Competition Commission. (n.d.). An Introduction to Competition Law. https://phcc.gov.ph/wp-content/uploads/2017/04/PCC-MODULE-1-1.pdf.

United Nations Office on Drugs and Crime. (2013). Guidebook on anti-corruption in public procurement and the management of public finances: Good practices in ensuring compliance with article 9 of the United Nations Convention against Corruption. United Nations Office on Drugs and Crime. https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/Guidebook_on_anti-corruption_in_public_procurement_and_the_management_of_public_finances.pdf.

          . (January 2018). United Nations Convention against Corruption: implementing procurement-related aspects [Paper submitted by Commission on International Trade Law]. Conference of the States Parties to the United Nations Convention against Corruption 2018, Nusa Dua, Indonesia. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/COSP/session2/V0850164e.pdf

World Economic Forum. (2020). Exploring Blockchain Technology for Government Transparency: Blockchain-Based Public Procurement to Reduce Corruption. (Insight Report). World Economic Forum. https://www3.weforum.org/docs/WEF_Blockchain_Government_Transparency_Report.pdf