ข้อสังเกตต่อร่างพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและ การบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ....[1]
Remarks on Draft of Government Procurement Act
จากปัญหาการทุจริตในโครงการจัดซื้อ จัดจ้างของภาครัฐ จึงมีความพยายามหามาตรการป้องกัน การทุจริตและเป็นที่มาของร่างพระราชบัญญัติ การจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. .... โดยกระทรวงการคลังได้เสนอร่างพระราชบัญญัติ และสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้ตรวจ พิจารณาตามเรื่องเสร็จที่ 1734/2558 เพื่อใช้เป็นกฎหมายจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ แทนระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535 และระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่า ด้วยการพัสดุด้วยวิธีการอิเล็กทรอนิกส์พ.ศ. 2549 มีทั้งสิ้น 130 มาตรา 15 หมวด และบทเฉพาะกาล ด้วยเหตุผลหลักคือให้มีกรอบปฏิบัติงานที่เป็นมาตรฐานเดียวกัน
ผู้เขียนมีข้อสังเกตในเชิงวิชาการ ต่อร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว ดังนี้
- องค์ประกอบและอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตามหมวด 3 ทั้ง 5 ชุด จะทำให้คณะกรรมการปฏิบัติหน้าที่ไปด้วยความอิสระหรือไม่ เพราะคณะกรรมการฯ มีอำนาจหน้าที่สำคัญคือ กำหนดนโยบาย เสนอแนะ กำกับดูแล วินิจฉัยปัญหา วินิจฉัยความเป็นโมฆะของสัญญาหรือข้อตกลง ตีความวินิจฉัยปัญหาข้อหารือกำหนดแนวทางวิธีปฏิบัติ หากแต่องค์ประกอบของคณะกรรมการกลับมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังหรือรัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงการคลังนั่งเป็นประธานในคณะกรรมการ
- การกำหนดข้อ “ยกเว้น” การดำเนิน การจัดซื้อจัดจ้างที่ไม่อยู่ในบังคับของร่างพระราชบัญญัติ ตามมาตรา 7 การจัดซื้อจัดจ้างในกรณีรัฐวิสาหกิจ ที่เกี่ยวกับการพาณิชย์โดยตรง หรือยุทโธปกรณ์ และการบริการทางทหาร โดยวิธีรัฐบาลต่อรัฐบาล หรือตามที่มีกฎหมายต่างประเทศกำหนด หรือ การวิจัยและพัฒนาการจ้างที่ปรึกษาที่ไม่สามารถ ดำเนินการตามพระราชบัญญัติได้และการใช้เงินกู้ เงินช่วยเหลือ ที่สัญญาหรือมีข้อกำหนดไว้ ทั้งนี้ หลักเกณฑ์การยกเว้นดังกล่าว คณะกรรมการ นโยบายเป็นผู้กำหนด มีข้อสังเกตการยกเว้น มิให้อยู่ใต้บังคับของพระราชบัญญัติจัดซื้อจัดจ้าง เป็นการจัดซื้อจัดจ้างที่มีงบประมาณสูงทั้งสิ้น รวมทั้งคณะกรรมการนโยบายเป็นผู้กำหนดหลักเกณฑ์ ซึ่งมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังเป็นประธาน คณะกรรมการและไม่มีหลักประกันว่าหลักเกณฑ์ การยกเว้นจะชอบด้วยกฎหมายหรือเป็นไปตาม หลักธรรมาภิบาลอันเป็นช่องทางให้เกิดการทุจริต
- บทบัญญัติในมาตรา 8 วรรคท้าย มาตรา13วรรคสอง มาตรา14วรรคแรกระบุด้วย ว่า “อย่างมีนัยสำคัญ” ทำให้ผู้มีอำนาจหน้าที่ สามารถใช้ดุลยพินิจและตีความได้กว้าง และไม่มี หลักประกันว่าการใช้ดุลยพินิจจะชอบด้วยกฎหมาย หรือเป็นไปตามหลักธรรมาภิบาลอันเป็นช่องทาง ให้เกิดการทุจริต
- การกำหนด “ยกเว้น” มิให้เปิดเผย ข้อเสนอของผู้ยื่นข้อเสนอในส่วนที่เป็นสาระสำคัญ และเป็นข้อมูลทางเทคนิคของผู้ยื่นข้อเสนอตาม มาตรา 10 โดยเหตุแห่งการได้เปรียบเสียเปรียบ ของผู้ยื่นข้อเสนอ การยกเว้นมิให้เปิดเผยย่อม ขัดต่อหลักการเหตุผลของร่างพระราชบัญญัติที่มุ่งเน้นการเปิดเผยข้อมูลต่อสาธารณะให้มากที่สุด เพื่อให้เกิดความโปร่งใสและเปิดโอกาสให้มีการแข่งขัน อย่างเป็นธรรม นอกจากนั้น เป็นการยกเว้น พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ.2550 มีผลกระทบต่อ “สิทธิได้รู้” (right to know) ซึ่งเป็นสิทธิพื้นฐานของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ
- การกำหนดข้อ“ยกเว้น”การประกาศ เผยแพร่จัดซื้อจัดจ้าง ตามาตรา 11 1) กรณีจำเป็น เร่งด่วนหรือเป็นพัสดุที่ใช้ในราชการลับ 2) กรณี จำเป็นต้องใช้พัสดุโดยฉุกเฉินหรือเป็นพัสดุจะขาย ทอดตลาด3)กรณีงานจ้างที่ปรึกษาหรือความจำเป็น เร่งด่วนหรือเกี่ยวกับความมั่นคงของชาติ4) งานจ้าง ออกแบบหรือควบคุมงานก่อสร้างที่จำเป็นเร่งด่วน หรือความมั่นคงของชาติการยกเว้นมิให้ประกาศ เผยแพร่แผนจัดซื้อจัดจ้าง มีทั้งกรณีจำเป็น เร่งด่วน ฉุกเฉิน ราชการลับ และความมั่นคงของชาติ ย่อมขัดต่อหลักการและเหตุผลของร่างพระราชบัญญัติ ที่มุ่งเน้นการเปิดเผยข้อมูลเพื่อความโปร่งใส และ ทำให้เปิดโอกาสในการดำเนินการจัดซื้อจัดจ้าง ที่มิให้ประชาชนได้ตรวจสอบ
- การมีส่วนร่วมของภาคประชาชนและ ผู้ประกอบการในการป้องกันการทุจริต หมวด 2 มาตรา 15 “ในการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ หน่วยงาน ของรัฐอาจจัดให้ภาคประชาชนมีส่วนร่วมในการ จัดซื้อจัดจ้างในขั้นตอนใดก็ได้” และการจัดซื้อจัดจ้าง หมวด 6 มาตรา 59 “ก่อนดำเนินการจัดซื้อจัดจ้าง ด้วยวิธีประกาศเชิญชวนทั่วไป หน่วยงานของรัฐ อาจจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็น” บทบัญญัติ ดังกล่าว มิได้บังคับให้หน่วยงานของรัฐจัดให้ ภาคประชาชนมีส่วนร่วมซึ่งเป็นการขัดต่อหลักการ เหตุผลของร่างพระราชบัญญัติที่ส่งเสริมให้ประชาชน มีส่วนร่วมในการตรวจสอบการจัดซื้อจัดจ้าง ซึ่งเป็นมาตรการหนึ่งเพื่อป้องกันปัญหาทุจริตและประพฤติ มิชอบ
- การกำหนดข้อ“ยกเว้น”การจ้างแบบ เหมารวมตามหมวด6การจัดซื้อจัดจ้าง มาตรา 60 ที่ไม ่อาจจัดให้มีแบบรูปรายการงานก่อสร้าง ไม ่ต้องประกาศราคากลางตามพระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 และที่แก้ไข มาตรา 103/7 ซึ่งมีผลให้ยกเว้นและไม่เป็นไปตาม เจตนารมณ์ของการป้องกันและปราบปรามการ ทุจริต รวมถึงเป็นการยกเว้นการกระทำที่เข้าข่าย ส่อว่าจงใจใช้อำนาจหน้าที่ขัดต่อบทบัญญัติแห่ง รัฐธรรมนูญ หรือกฎหมาย มีโทษถูกถอดถอนจาก ตำแหน่ง และห้ามดำรงตำแหน่งหรือให้ออกจาก ราชการเป็นเวลา 5 ปีตามมาตรา 58 และมาตรา 65 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 และที่แก้ไข บทบัญญัติในร่างพระราชบัญญัติได้ให้ อำนาจแก่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังไว้ใน หลายมาตราในการออกหลักเกณฑ์วิธีการขั้นตอน ระเบียบ โดยเฉพาะในกรณีที่เห็นสมควรสามารถ กำหนดเป็นอย่างอื่นได้นั้น ไม่มีหลักประกันความ ชอบด้วยกฎหมายหรือเป็นไปตามหลักธรรมาภิบาล รวมทั้ง การถูกตรวจสอบจากภาคประชาชน เปิดโอกาสให้ฝ่ายบริหารแทรกแซงโดยผ่าน กระบวนการใช้อำนาจตามร่างพระราชบัญญัติได้ นอกจากนั้น บทบัญญัติที่ยกเว้นไม่ต้องใช้ร่าง พระราชบัญญัติทั้งฉบับ และบางกรณีโดยมีการใช้ ดุลยพินิจของคณะกรรมการนโยบายจัดซื้อจัดจ้าง และการบริหารพัสดุภาครัฐที่มีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังเป็นประธาน เช่น การพาณิชย์โดยตรง หรือการจัดซื้ออาวุธ ส่งผลต่อการตีความ อย่างกว้างขวาง ว่ากรณีใดอยู่ในบังคับของร่าง พระราชบัญญัติหรือไม่ และยังส่งผลให้ฝ่ายการเมือง เข้ามามีส่วนกำหนดยกเว้นในเรื่องการพัสดุที่เป็นเรื่องสำคัญ มีความเสี่ยงต่อการใช้ดุลยพินิจของ ฝ่ายการเมืองที่อาจส่งผลให้มีการเอื้อประโยชน์ อันนำไปสู่การทุจริตเชิงนโยบาย
ข้อสังเกตเกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัติ ดังกล่าว หากได้นำมาทบทวนและปรับปรุงบทบัญญัติ ที่สะท้อนถึงหลักประกันความเป็นอิสระ หลักประกัน ความชอบด้วยกฎหมาย หลักธรรมาภิบาล หลักการเปิดเผยข้อมูลต่อสาธารณะ และหลักการ ส่งเสริมให้ภาคประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมในการ ตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐอย่างแท้จริงแล้ว โดยมิให้ ฝ่ายการเมืองเข้ามาแทรกแซง หรือใช้อำนาจตามที่ ร่างพระราชบัญญัติที่บัญญัติไว้ซึ่งอาจต้องผ่าน กระบวนการพิจารณาจากองค์กรตรวจสอบการใช้ อำนาจรัฐหรือคณะกรรมการจากทุกภาคส่วน เพราะฝ่ายการเมืองเป็นต้นเหตุของการทุจริตร่วม กับข้าราชการและเอกชน รวมถึงกำหนดให้การจัดซื้อ จัดจ้างทุกประเภท มิให้ต้องได้รับการยกเว้นหรือไม่ อยู่ในบทบัญญัติของ ร่างพระราชบัญญัตินี้ จะเป็นมาตรการที่สอดคล้องกับหลักการเหตุผล ในร่างพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและ การบริหารพัสดุภาครัฐ ที่จะแก้ไขปัญหาทุจริต ในการจัดซื้อจัดจ้าง และหวังว่าบทเรียนราคาแพง ในโครงการก่อสร้างระบบรวบรวมและบำบัดน้ำเสีย เขตควบคุมมลพิษ จังหวัดสมุทรปราการ และ อีกหลายโครงการ จะไม่เกิดขึ้นอีก
[1] สรุปจากวารสารวิชาการ ป.ป.ช. ปีที่ 8 ฉบับที่ 2 ( กรกฎาคม 2558: เขียนบทความโดย ศิริรัตน์ วสุวัต)
สามารถอ่านบทความฉบับเต็มได้ที่ https://www.nacc.go.th/download/sakdinan_khu/y82/ton3_3.pdf
